Einmal Kündigungsschutz „on the rocks“, bitte!

„Eis-Embryo“ Emma Gibson
Drei Kilogramm schwer, 50,8 cm lang und bei der Geburt bereits 24 Jahre alt. Mit diesen rekordverdächtigen Werten kam vor wenigen Wochen in Tennessee (USA) die kleine Emma Gibson zur Welt. Nach 24 Jahren Tiefkühlung als Embryo ist sie nun von einer 25jährigen US-Amerikanerin ausgetragen worden. Mutter und Kind waren bei der Geburt also fast gleich alt. Anhand von fast 300 Spender-Profilen hatte sich das Elternpaar für den „Eis-Embryo“ Emma entschieden und sich bei ihrer Wahl an Größe und Gewicht der Spender orientiert. Auf diese Weise konnten die Gibsons nun doch Eltern werden, obwohl sie biologisch dazu nicht in der Lage waren. Aber auch als „Social Freezing“ ist diese Art der künstlichen Befruchtung mittlerweile ein Trend, der aus den USA zu uns nach Europa kommt und Frauen völlig neue Freiheiten bei der Karriere- und Lebensplanung verspricht.

Möglich wird dies durch die Durchführung einer sog. In-vitro-Fertilisation, bei der entnommene Eizellen mit präparierten Spermien befruchtet und die Embryos anschließend in den Uterus der Frau transferiert werden. Dieser Vorgang läuft in mehreren Schritten ab, darunter die hormonelle Stimulation der Eierstöcke mit dem Ziel, mehrere Eizellen gleichzeitig zur Reifung zu bringen, die Follikelpunktion, die Entnahme der Eizellen, die Befruchtung einer oder mehrerer Eizellen mit aufbereiteten Spermien, die Einsetzung der befruchteten Eizelle oder Eizellen in die Gebärmutter (Embryonentransfer) und die Einnistung (Nidation). Nach dem Embryonenschutzgesetz v. 13.12.1990 (zuletzt geändert am 21.11.2011) können befruchtete Eizellen zeitlich unbegrenzt eingefroren und - wie im Fall von Emma Gibson geschehen - sogar 24 Jahre später noch erfolgreich in die Gebärmutter eingesetzt („transferiert“) werden.

Beginn des besonderen Kündigungsschutzes
Für den arbeitsrechtlich interessierten Leser stellt sich also die Frage: Kann sich eine Arbeitnehmerin auf diese Weise den besonderen Kündigungsschutz gem. § 9 Abs. 1 S.1 MuSchG „auf Eis“ legen?

Mit dieser Frage hat sich das Bundesarbeitsgericht bereits in seinem Urteil vom 26.03.2015 (2 AZR 237/14) befasst. Die dortige Klägerin hatte ihrem Arbeitgeber in einem persönlichen Gespräch am 14. oder 15. Januar 2013 eröffnet, dass sie seit mehreren Jahren einen Kinderwunsch hege und in Kürze der erneute Versuch einer künstlichen Befruchtung anstehe. Mit Schreiben vom 31. Januar 2013 kündigte der Arbeitgeber sodann das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 31. März 2013. Das Kündigungsschutzgesetz gelangte auf den Kleinbetrieb des Arbeitgebers nicht zur Anwendung. Am 7. Februar 2013 wurde die Schwangerschaft der Klägerin festgestellt, am 13. Februar 2013 teilte die Klägerin dies ihrem Arbeitgeber mit. Der Embryonentransfer fand bereits am 24. Januar 2013 statt. Die Tochter der Klägerin wurde am 1. Oktober 2013 geboren. Doch ab wann bestand der besondere Kündigungsschutz gem. § 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG, der für die wirksame Kündigung einer schwangeren Frau eine behördliche Zustimmung voraussetzt?

Berechnung des Beginns des Sonderkündigungsschutzes bei Schwangerschaft
Als „Schwangerschaft“ wird in der Humanmedizin der Zustand der Frau von der Konzeption (d.h. von dem zur Befruchtung führenden Verkehr) bis zur Geburt bezeichnet. Die Dauer der Schwangerschaft wird entweder mit durchschnittlich 280 Tagen vom ersten Tag der letzten Menstruation oder mit durchschnittlich 263 bis 273 Tagen von der Konzeption bis zum Tag der Geburt berechnet. Die Berechnung hängt unter anderem davon ab, ob auf den körperlichen Zustand der Frau oder auf den Beginn des neuen Lebens abgestellt wird. Bei einer „natürlich“ eingeleiteten Schwangerschaft errechnet das Bundesarbeitsgericht (vgl. BAG Urt. v. 12. Mai 2011, 2 AZR 384/10) den Beginn des Kündigungsverbots aus § 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG, indem es von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Tag der Entbindung 280 Tage zurück rechnet. Dieser Zeitraum erfasst den äußersten Zeitraum, innerhalb dem bei normalem Zyklus eine Schwangerschaft vorliegen kann und erfasst auch für das Vorliegen einer Schwangerschaft eher unwahrscheinliche Tage. Der Arbeitgeber kann den Beweiswert eines mutmaßlichen Entbindungstermins erschüttern, indem er Umstände darlegt und beweist, aufgrund derer es wissenschaftlicher Erkenntnis widerspräche, vom Beginn der Schwangerschaft vor Kündigungszugang auszugehen. In diesem unwahrscheinlichen Fall ist die Arbeitnehmerin dann ggf. gehalten, ihren Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden.

Besonderheit bei der In-vitro-Fertilisation
Bei der In-vitro-Fertilisation gelangt die 280-Tages-Regel nicht zur Anwendung. Denn bei der künstlichen Befruchtung können die einzelnen Schritte zur Schwangerschaft genau bestimmt werden. Es ist also nicht nötig, einen möglichst langen Zeitraum zu wählen, um auf jeden Fall eine tatsächlich schon schwangere Frau vom besonderen Kündigungsschutz zu erfassen. Um zu verhindern, dass sich die Frau ihren besonderen Kündigungsschutz „auf Eis“ legt, wird auch nicht auf den Zeitpunkt der künstlichen Befruchtung der Eizelle mit (aufbereiteten) Spermien abgestellt. Denn andernfalls könnte der besondere Kündigungsschutz aus § 9 Abs. 1 S.1 MuSchG mehrere Jahre andauern - wie der Fall Emma Gibson eindrucksvoll zeigt. Bei einer In-vitro-Fertilisation stellt das BAG auf den Zeitpunkt des Embryonentransfers ab (BAG, Urt. v. 26.03.2015, 2 AZR 237/14) und nicht erst auf den Zeitpunkt der erfolgreichen Einnistung (Nidation). Denn um die Sicherheit und den Schutz jeder schwangeren Arbeitnehmerin vor arbeitsplatzbedingten Gefahren, Überforderungen und Gesundheitsschädigungen zu gewährleisten, ist nach europarechtlichen Vorgaben von dem frühestmöglichen Zeitpunkt der Schwangerschaft auszugehen. Das ist der Zeitpunkt der Verbindung der befruchteten Eizelle mit dem Organismus der werdenden Mutter durch den Embryonentransfer. Denn damit ist der Zeitpunkt erreicht, der demjenigen einer natürlichen Befruchtung entspricht. Auch bei der natürlichen Empfängnis beginnt die Schwangerschaft mit der Konzeption, nicht erst mit der Nidation.